L’educazione, il diritto del minore al non processo.

74
Art. 27 d.p.R. 448/88., co.1. Durante le indagini preliminari, se risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l’ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne.

Perché l’art. 27 d.p.R. 448/88, rubricato sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, fa una scelta di campo che ha ad oggetto la sentenza sebbene la formula del non luogo a procedere è l’irrilevanza penale del fatto? Cosa si intende per irrilevanza penale del fatto?

Vi è una contraddizione che si evince già dalla rubrica della disposizione. Qui stiamo dicendo che dagli elementi raccolti dal p.m. durante la fase delle indagini preliminari risulta l’irrilevanza del fatto storico. Posto che nell’ipotesi di inidoneità degli elementi di prova il p.m. deve archiviare perché manca la concretezza degli elementi a sostenere l’accusa in giudizio, l’irrilevanza non è forse mancanza degli elementi a sostenere l’accusa in giudizio?

Perché il legislatore puntualizza la proiezione finalistica delle indagini preliminari, che hanno come scopo quello di porre in condizione il p.m. di assumere scelte opportune concrete in ordine all’esercizio dell’azione penale, se l’art. 112 Cost. prescrive che il p.m. eserciti l’azione penale e quindi prevede la non discrezionalità nell’esercizio dell’azione penale ma la obbligatorietà? E se non è una scelta discrezionale a che serve la fase delle indagini?

Fermo restando che non è una scelta discrezionale è necessario però che la determinazione del p.m. si basi su elementi concreti. Quindi, l’art. 112 della Costituzione non legittima l’esercizio astratto dell’azione penale, un esercizio dell’azione penale sganciato dalla concretezza degli elementi di prova. Ma, se dalla fase delle indagini preliminari risulta che il fatto storico è irrilevante il p.m. la deve compiere l’operazione di sussunzione del fatto storico nella fattispecie legale ed astratta o può farne a meno? Può farne a meno e la sua determinazione dovrebbe essere l’archiviazione. Ecco perchè dalla rubrica dell’art. 27 d.p.R. 448/88 si nota una contraddizione in termini tra sentenza ed irrilevanza del fatto. Se il fatto è irrilevante noi non abbiamo bisogno della sentenza. Il p.m. che ha stabilito l’irrilevanza all’esito delle indagini non è che è rimasto inerme, ha fatto le indagini e, all’esito delle stesse è pervenuto ad affermare l’irrilevanza delle componenti storiche del fatto alla luce delle componenti della fattispecie legale ed astratta. Se il fatto è irrilevante il processo è inutile. La connotazione di irrilevanza comprende, o meglio, dovrebbe comprendere l’inutilità di qualsiasi altra attività processuale.

Inoltre, si sta parlando di irrilevanza in assenza di una soglia individuata dal legislatore ex ante al di sotto della quale noi possiamo ritenere fatti storici non rilevanti sebbene rinviino a norme si legge che si assumono violate e oltre la quale soglia è possibile parlare dello stesso fatto storico rilevante sul piano penale. La valutazione di irrilevanza è quindi una valutazione soggettiva, prima del p.m. e poi del giudice dato che all’interno del paradigma dell’art. 27 d.p.R. 448/88 non è possibile nemmeno individuare criteri di orientamento. Tale valutazione soggettiva si fonderà su:

1)Sommarie informazioni nei confronti della persona sottoposta alle indagini, con riferimento all’accertamento della personalità del minore;

2)Tenuità ed occasionalità del comportamento, criterio normativo che si aggancia all’accertamento sulla personalità;

Ma cosa significa tenuità del fatto?
La scuola napoletana riconduce l’offensività della condotta tra gli elementi tipici del fatto di reato, ragion per cui se manca l’offensività della condotta manca il fatto tipico e quindi il reato. L’offensività della condotta deve essere ricostruita nella fase delle indagini preliminari quando il p.m. raccoglie elementi concreti a sostegno dell’accusa in giudizio. È lì che il p.m. ha la possibilità di rendersi conto che manca un elemento tipico, l’offensività. E se manca l’offensività può dirsi correttamente completata l’operazione di sussunzione? No. Non la deve completare. Non deve scrivere l’imputazione e se non deve scrivere l’imputazione deve archiviare per tenuità del fatto. Sarà necessario a questo punto chiedersi perché la giurisprudenza della cassazione penale continua ad interpretare l’art. 27 d.p.R. 448/88 come una norma conforme a costituzione? E, quanto all’occasionalità, come facciamo a stabilire se il comportamento del minore è occasionale? Attraverso l’accertamento sulla personalità.

L’inderogabilità del diritto all’educazione comporta che il processo sia l’estrema ratio. Va impiantato soltanto a fronte di un fatto penalmente rilevante e nel momento in cui il minore sia in grado di vivere l’esperienza processo come percorso di responsabilizzazione. Mancando questi due elementi potremmo quasi dire che per l’inderogabilità del diritto all’educazione il minore vanta il diritto ad un non processo. Cioè, il minore che non ha portato a completamento il proprio sviluppo psicofisico e, a fronte di un fatto non rilevante penalmente perché non offensivo non andrebbe esposto alla violenza delle strutture processuali tanto più che tra i criteri di irrilevanza del fatto il legislatore prescrive la valutazione se l’ulteriore corso del procedimento possa recare un vulnus alle esigenze educative. Infatti, si è individuato il criterio della occasionalità del fatto, della tenuità del fatto, ma ve ne è un terzo sancito nell’ultima parte dell’art. 27, comma 1, d.p.R. 448/88: quando l’ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minore. Deve cioè essere fatta anche questa ulteriore valutazione relativa all’esposizione del minore all’impatto con le strutture processuali sebbene il fatto sia tenue e il comportamento sia occasionale. E’ come se il legislatore dicesse che non c’è proporzione tra i danni che potrebbe subire il minore stando nel processo e il disvalore sociale del fatto. Quindi, non essendoci proporzione ma addirittura l’ulteriore corso del procedimento potrebbe arrecare un peggioramento alla inderogabilità delle esigenze educative, io legislatore ti predispongo una strategia normativa ad hoc legata strettamente al diritto del minore al non processo tutte le volte in cui non vale la pena che il minore sopporti la violenza, i danni, i costi del processo perché il fatto è irrilevante.

Siamo in un microsistema delineato dal d.p.R. 448/88 dove tutto è flessibile, ragione per cui il principio di legalità processuale subisce sicuramente un affievolimento ma in nome di un interesse superiore che la Convenzione Europea dei Fanciulli definisce interesse superiore del fanciullo e che noi definiamo in nome di esigenze educative del minore. Quindi quel richiamo all’osservanza delle forme che è particolarmente forte per il procedimento penale ordinario diventa un richiamo elastico proprio perché la specializzazione del giudice nell’esercizio della funzione è servente a piegare le strutture processuali che nascono rigide.

di Salvatore Sardella

Print Friendly, PDF & Email