La sottrazione internazionale dei minori è un fenomeno illecito che ha, nel nostro Paese, un’incidenza non sottovalutabile e amaramente sorprendente. Nell’affrontare la vicenda che ha portato forzosamente il minore fuori dal suo Paese d’origine, tutte le esigenze devono essere bilanciate in vista del perseguimento di quello che risulta essere il miglior interesse del minore. Il fondamentale principio del best interest of the child, apparso per la prima volta nel 1959 con la Dichiarazione Universale dei diritti del Fanciullo delle Nazioni Unite, è sancito nell’art. 3 §1 della Convenzione ONU sui diritti dell’Infanzia e dell’adolescenza del 1989. Tale diritto è anche ricondotto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo nell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti umani (CEDU), in tema di diritto alla vita privata e familiare. E ancora, la rilevanza di questo principio è stata ribadita nell’art. 24, par. 2 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea del 2000.
Al fine di comprendere adeguatamente le circostanze in cui tale reato si realizza e gli strumenti di tutela disponibili, abbiamo richiesto il parere dell’avv. Rosanna Marzocca, esperta di diritto di famiglia, iscritta all’albo per le Giurisdizioni Superiori e Presidentessa della Commissione Diritto di Famiglia della UAE (Union des Avocats Européens).
Quando si configura e qual è l’incidenza del fenomeno?
«Giuridicamente si può parlare di sottrazione internazionale di minore quando un minore, avente la residenza abituale in un determinato Stato, è condotto in un altro Stato senza il consenso del soggetto che esercita la responsabilità genitoriale o l’autorizzazione del giudice che potrebbe sostituire tale consenso. Tale fenomeno costituisce un reato punibile (ex art. 574bis c.p.) con la reclusione da 1 a 4 anni. Ovviamente il trasferimento deve essere pensato come permanente, non si rientra in tale fattispecie nel caso in cui il minore trascorra un breve soggiorno all’estero. Inoltre la denuncia della sottrazione deve avvenire in un tempo ragionevole: di solito, nel caso in cui avvenga oltre un anno dalla sottrazione, si considera, quand’anche la sottrazione fosse illecita, non più rispondente al bene del minore ordinare il ritorno, dal momento che lo stesso, in quel periodo, potrebbe aver stretto nuovi legami e spostato nello Stato in cui è stato traferito il centro dei propri interessi. I dati del Ministero della Giustizia in Italia dicono che i casi di sottrazione di minori sono 300-400 ogni anno, ma le associazioni che seguono questi casi affermano che i numeri sono decisamente superiori. I numeri aumentano in maniera consistente soprattutto nel periodo estivo».
Quali sono gli effetti sui minori?
«Purtroppo, per quanto anche per i genitori la sottrazione sia inevitabilmente traumatica, gli effetti più devastanti sono proprio quelli sui minori sottratti, in particolar modo quando il sottrattore è uno dei due genitori, come accade più di frequente, a seguito del fallimento di un matrimonio o di una relazione di fatto tra soggetti di differente nazionalità. Studi medici hanno svelato traumi profondi, difficilmente superabili anche con il passare di diversi anni. Molti sono dovuti ricorrere all’ausilio di psicofarmaci a causa del trauma subìto».
Quali sono gli strumenti giuridici di tutela?
«Tali strumenti sono offerti principalmente da due fonti: la Convenzione dell’ Aja del 1980, applicabile nei rapporti tra gli Stati parte del Trattato e il Reg UE 2201/2003 applicabile negli Stati UE, sostituito dal Reg UE 1111/2019, in vigore dal 1/08/2022. Le novità fondamentali, ai nostri fini, apportate dal Reg UE 1111/2019 riguardano il nuovo risalto dato all’ascolto del minore, il quale passa dall’essere possibile a necessario (ove vi sia la presenza della facoltà di discernimento), tanto che, nel caso di mancato ascolto, se il giudice non adduce adeguata motivazione, la sentenza potrebbe essere non riconosciuta negli altri Stati Membri. Nonostante le innovazioni, finalizzate a rendere più incisiva ed efficace la tutela, il problema che accomuna l’intera normativa è l’indefinitezza da parte del Legislatore di alcuni concetti, primo tra tutti quello di “residenza abituale”. Il concetto assume un ruolo fondamentale nel procedimento perché, affinchè possa qualificarsi il fatto come illecito, bisogna accertare che ci sia stato un allontanamento del minore dal luogo di residenza abituale. In moltissimi casi, però, stabilire quale fosse la residenza abituale prima della sottrazione non è così agevole ed immediato e, dal momento che il Legislatore non ha fornito dei parametri precisi per individuarla, tutto resta nelle mani dei giudici.
Questo crea un grave problema di certezza del diritto, tanto più perché sulla medesima controversia potrebbero esprimersi più giudici (quello di primo e quello di secondo grado statali, oltre che quello sovranazionale) i quali, data l’indefinitezza e la fluidità del concetto, spesso emettono decisioni contrastanti. Definire adeguatamente i parametri per individuare la residenza abituale, a mio avviso, risulta indispensabile per garantire una uniforme applicazione della normativa da parte di tutti gli operatori del diritto.
Accanto agli strumenti giurisdizionali successivi, vi sono anche quelli preventivi (il più diffuso è chiedere la revoca dei documenti del minore che permettono l’espatrio) e quelli conciliativi, ma la conciliazione non sempre risulta proficua, trattandosi di situazioni intimamente complesse e conflittuali».
di Mariella Fiorentino e Benedetta Guida